浅析非法经营罪的犯罪未遂

摘要：非法经营罪作为一个涵盖面比较广的罪名，在司法实践中，司法机关往往定性为一旦着手实施即构成既遂。但笔者认为，根据法律规定，并结合案件事实，非法经营罪应存在犯罪未遂的形态。

关键词：非法经营罪  犯罪未遂  

一、案例比较

【案例1】德州经济技术开发区人民检察院指控，自2017年7月至2018年9月期间，被告人杨某明知其未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，仍在德州经济技术开发区豪贤副食超市、德城区世纪龙副食超市等多家商店购买泰山牌、南京牌、利某牌等品牌卷烟共1328条，欲在德州经济技术开发区职业技术学院北门附近零售，经德州市德城区烟草专卖局核价，涉案卷烟价值为139810元。2018年9月4日，德州市德城区烟草专卖局在德州经济技术开发区盛世华园小区被告人杨某车库内将涉案卷烟查获，当日下午，德州市德城区烟草专卖局将被告人杨某移交给德州市公安局经济技术开发区分局经侦大队民警。

法院认为，被告人杨某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名和事实成立，本院予以支持。对辩护人提出“被告人未将香烟销售出去，系犯罪未遂”的辩护意见，经查认为，非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为，还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中任何一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序，若达到情节严重的情形，便构成非法经营罪，且为既遂，故对该辩护意见不予采纳。^【1】

【案例2】广昌县人民检察院指控，被告人张某文伙同被告人张某甲从2019年7月左右开始，在广昌县城附近及周边农村的南杂店收购五牛（硬）、双喜（软）、白沙（软）、红塔山（硬）等品牌香烟，两人在未取得烟草专卖批发许可证的情况下，将收购来的以及进购来的五牛（硬）574条、双喜（软）141条、白沙（软）1310条、红塔山（硬）6条香烟批发销售给张某乙欲从中嫌取差价获利，2019年9月4日晚10时许，双方在广昌县昌厦公路某物流公司附近交货过程中被广昌县烟草局执法人员查获。

法院认为，被告人张某文、张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。广昌县人民检察院指控被告人张某文、张某甲犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人张某文、张某甲在销售香烟交货过程中被依法查获，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。^【2】

通过在中国裁判文书网上查询，没有烟草专卖许可证而经营烟草制品的，对尚未销售出去而被查获的部分，各地法院对是否是未遂有不同的判决。很多法院认为，非法经营包括生产、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中任何一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序，就成立非法经营罪的既遂。但也有不少法院依据犯罪未遂的认定标准来认定，只要因意志以外的原没有得逞，没卖出就是未遂。笔者同意第二种观点，非法经营罪应区分既遂、未遂标准。

二、非法经营罪的概念

非法经营罪是1997年刑法新增加的罪名，该罪名是由1979年刑法中“投机倒把罪”演变而来。该罪名规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”第225条，原文为“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

关于“违反国家规定”如何定义，以及该罪名最后一项“其他行为”这种兜底性条款，使得该罪名在司法实践中争论不断。根据近几年的立法及司法解释，常见的非法经营行为有：非法经营烟草、盐、原油、金银、药品、出版物、金融结算、期货等。总而言之，大众化理解就是不能随便卖的东西。现正处在疫情防控期间，在朋友圈中卖医用口罩，数额较大的也会构成非法经营罪。

三、非法经营应存在犯罪未遂。

    不可否认非法经营罪是包含生产、运输、储存、销售等多种行为，但不能认为行为人存在任何一个行为就构成既遂。

1、从条文表述看。非法经营罪列举了的三种具体行为中，表述都是经营或买卖，并没有详细规定是运输、储存还是销售行为。所以经营行为不宜再具体拆分为多个行为。例如《刑法》第一百二十五条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，该罪名系行为犯，且是选择性罪行，明确规定了以生产、存储、运输、出售等任一行为作为既遂要件的标准，即一旦实行任一行为就构成犯罪，且是既遂。从非法经营罪条文，无法看出单一行为就构成犯罪的表述。

2、从行为人的犯罪目的来看。行为人非法经营的犯罪目的无非就是为了盈利，为了从中赚钱，在没有达到犯罪目的的情况下，就可以构成犯罪未遂。

3、从行为人的表现行为看。如果行为人只有单一的行为，例如行为人只负责运输烟草，那就构成非法经营罪既遂没有问题。但实践中，行为人不只有一个行为，例如销售烟草，那必然会就包含储存甚至运输等行为，就不能分别看待，从购买，到运输，再到储存，最后售出才是一个完整的经营行为，所以在判断既遂标准时就要看行为人最后有没有卖出。

4、从行为人的主观要件来看。非法经营罪是故意犯罪，在销售行为中，行为人只有存在出售的故意下会构成犯罪，单个行为有时不构成犯罪。举例现实生活中红白事、大型宴会等，就会出现大量购买、运输、储存香烟的情形，且数额较大，就不会构成犯罪。所以非法经营罪不是以单个行为作为既遂的标准。

非法经营罪在刑法中算是罪名较轻的一般罪名，达到一定数额（5万元）标准才构成犯罪。该罪名存在犯罪未完成形态，意味着不仅可以构成未遂，还存在犯罪中止、预备等其他形态。会鼓励犯罪分子及时停止犯罪，减少对市场经济的破坏。另外，是否卖出对市场经济秩序的破坏程度明显不同，认定既遂、未遂从而在量刑上有所分区，也符合罪刑相适应原则。

四、相关司法解释中的关于类似犯罪未遂的规定

司法解释中对生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品的行为明确规定了犯罪未遂的情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年3月26日起施行）第二条规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。生产、销售伪劣产品罪是重罪，非法经营罪是轻罪，我们做类推解释，在都是烟草买卖案件中，销售假烟都存在犯罪未遂的情形，那销售真烟也应当存在犯罪未遂。

法律规定不尽完善，在法治发展过程中不可避免的，审判过程中对法律规定也存在不同的理解，往往出现同案不同判的现象。非法经营罪的量刑中应充分考虑行为人的犯罪目的、行为状态、危害程度以及充分考虑最终结果来区分既遂、未遂，不宜加重对行为人的要求，不能一概而论的认定行为人作出了其中一种行为就成立既遂。

注释：

【1】载于中国裁判文书网，案号：（2019）鲁1491刑初85号。

【2】载于中国裁判文书网，案号：（2020）赣1030刑初14号。